Kanun, yasa ve hukuk denildiği zaman her halde tarihte ilk akla gelecek olan şey, Tevrat'tır. Çünkü geçen zaman içinde ilk tedvin edilen yasanın, Tevrat olduğunu söyleyebiliriz. Yine tarihte hukukun ilk ilmileştiği uygarlığın da Roma uygarlığı, hukuk üretme ilminin ilk doğduğu uygarlığın ise İslam uygarlığı olduğunu dile getirebiliriz.

Bu tespiti yaptıktan sonra birisi mevzuatın tedvin edilmesi, diğeri de mevzuatın yorumlanıp uygulanması olmak üzere hukukun iki yönü bulunduğunu söylemeliyiz. Bunlardan birincisine yasama derken, ikincisine de icra diyebiliriz. İşte bugün dünyada ve ülkemizde uygulanmakta olan modern hukuk, bu Roma hukuku ile İslam fıkhının etkisiyle gelişmiş ve bir çeşit bir karışım olarak ortaya çıkmış bir hukuktur. Roma'da eyaletlere veya kentlere atanan yöneticilere kanun koyma yetkisi verilmişti. Ne var ki, o her yılın başında uygulayacağı kanunları halka bildirir ve bir yıl boyunca bu kanunları değiştiremezdi. Böylece Roma'da her yerel yönetimde deneme-yanılma yoluyla bir mevzuat oluşuyordu. Bu çalışmalar bilhassa prenslik devrinde büyük bir gelişme ve ilerleme gösterdi. Hatta yönetici olmak isteyen kişiler, bu üretilen hukuk hükümlerini öğreniyorlardı. Bu prenslik devri hakkında H. Cahit Oğuzoğlu şunları söylemektedir: Bu devirde hukuk, çiçeklenip bütün meyvelerini veren bir ağaç haline gelmiş ve bütün incelikleriyle yeniliklerini tüm insanlığa ve tarihe bahşetmiştir. Serbest tartışmalarla kabul edilen bu esasları öğrenmede kendilerini talebe kabul edenler arasından dört tanesi en büyük olmak üzere büyük hukukçular yetişmiştir. Mesela Papinianus, Paulus, Ulpianus ve Modestinus bunlar arsındadır. Daha sonra bu kanunlar, İmparator Jüstinianus zamanında ve onun emriyle bir hukukçular komisyonu tarafından codex-kodifikasyon (tedvin, derginleştirme ve kanunlar derlemesi) haline getirilmiştir.  Nasıl İmam Azam (büyük hukuk âlimi) Ebu Hanife, İslam fıkhının ilk ve en büyük bilgini ise Roma'da da Papinianus aynı pozisyonda bulunmaktadır. Hatta bu iki hukuk bilgininin hayatlarını, hak ve hukuka kurban etmeleri açısından bile aynı kaderi paylaştıklarını da söyleyebiliriz. Oğuzoğlu, onun hakkında şunları yazıyor:

"Bu büyük hukukçu, imparator Septimus Severus'un teveccühünü kazanmış ve onun zamanında en yüksek memuriyetlere kadar yükselmişti. İmparator Caracalla, kardeşi Geta'yı öldürterek, tek başına hükümran olmak istiyordu. Bu hareketine, meşru bir şekil vermesini Papinyanus'dan talep etmişti. Bu büyük hukukçu, böyle haksız bir hareketin hukuken meşru gösterilmesine imkân olmadığını bildirerek, imparatorun bu talebini reddetti. Fakat bunu hayatiyle ödeyen Papinianus, bir hukukçunun nasıl bir harekete sahip olması lazım geldiğini, kendisinden sonra, bu meslekte çalışanların hepsine böylece anlatmış ve öğretmiş oldu."[1]

 Halife II. Mervan, gönüllerini almak ve yönetime karşı muhalefetlerini yumuşatmak için Irak valisi İbn Hübeyre aracılığı ile birçok âlime memurluk teklif etmiştir. Bu arada Ebu Hanife'ye de Küfe kadılığı veya beytülmal eminliği teklif edilmiş, her türlü baskıya rağmen kabul etmeyince de hapse atılmış ve dövülmüştür. Daha sonra Halife Mansur, Ebu Hanife'nin kendisine bağlılığını denemek amacıyla yeni kurulan Bağdat şehrinin kadılığını ona teklif etti. Ebu Hanife bu teklifi kabul etmeyince Bağdat'ta hapse atılmış, işkence edilmiş ve dövülmüştür. Onun zehirlendiği ve hapisten cenazesinin çıktığını söyleyenler de vardır. (Diyanet Ansiklopedisi). Bu iki abide şahsiyetin gösterdiği eşsiz davranış ile hukukun, zalim imparator ve zalim halifelerin istek ve arzularının değil, hakkın bir aracı olduğu açıkça görülmektedir. Abdülkerim Ünalan'ın da eserinde bahsettiği gibi hak, uygunluk anlamına da geldiğinden bu hak erenler de karşı karşıya geldikleri vaziyet karşısında böylece hak ve hukuka uygun davranmışlardır.[2]

 İslam'da ise hukuk çalışmalarının İslam dininin gelmesinden bir asır sonra başladığını söyleyebiliriz. Zira Raşid halifeler döneminde fıkıh ameli idi; bir mesele karşısında sahabe Kitap, sünnet ve rey ictihadı ile hüküm veriyorlar, bu ise benzer olaylar için bir fıkıh kuralı, dini bir düstur oluyordu. Daha sonra toplumda görülen bazı hukuk dışı davranışlardan ötürü Hicazda özellikle Medine'de sünnetin tespitine, Kitab ve sünnete bağlı nazari bir fıkhın "fıkhi hükümlerin" tesisine yöneldiler.[3]

 İslam geldiği zaman Arabistan henüz devlet aşamasına gelmemişti. Kuran-ı Kerim sayesinde Araplar, yepyeni bir düşünce, insana bakış ve hukuk anlayışını öneren Hz. Muhammed'in etrafında toplandılar. 622 yılında Mekke'den Medine'ye hicret eden Hz. Peygamber, aşiretleri birleştirerek ilk Medine sözleşmesi ile Medine kent devletini kurdu. Bundan sonra bir yönetici olarak Hz. Peygamber bizzat kendisi bu Medine Site devletini on sene yönetti ve çok kısa bir zamanda tüm Arabistan'ı Medine devletinin sınırları içine kattı. Ancak onun getirdiği idare şeklinde yerinden yönetim sistemi uygulanıyordu. Çünkü her belde başkanı, kendi yöresini kendi anlayış, ictihad ve istişaresine göre yönetiyordu.     

Peygamber döneminden sonra, onun kendi zaman ve şartlarına göre bir nevi Kur’an-ı Kerim’i anlama ve uygulama demek olan Kuran öğretisinin yanında bir de sünnet öğretisi başladı. Az önce bahsettiğimiz gibi sünnete dayalı nazari fıkıh sayesinde büyük fıkıhçılar yetişti ve bu büyük hukukçuların emekleriyle fıkıh bilimselleşti. O kadar ki, böylece Roma’daki hukuk ile İslam’daki fıkıh anlayışları arasında birtakım fark ve ayrılıklar bile ortaya çıkmıştı. Roma hukukunun kaynağı bizzat Roma’nın siyasi ve idari gücü olup dolayısıyla o, kişilere dayanarak ve yöneticilerin uygulamalarından destek alarak, gelişmiş bir hukuktur. İslam fıkhı ise böyle değildir; o, Kuran’a dayanarak gelişmiş, dolayısıyla dayanağı kitap olan ve insan iradesinin ürünü olmayan bir hukuktur. Roma hukuku, sadece ve yanız devlet ile halk, yöneticiler ile yönetilenler arasındaki ilişkileri düzenler ve mahkemelerin ne ile karar vereceklerini anlatır. İslam fıkhı ise kişilerin nasıl davranacağını düzenler. Bu bakımdan yöneticiler de birer-kişi oldukları için böylece onların da nasıl davranacaklarını belirlemiş olur. İslam fıkhı topluluklara bir yük yüklemez, tam tersine bireylere yükler ve onları sorumlu tutar. Roma hukukunda sadece ve yalnız devletin teminatında olan hükümler ele alınır, orada kişilerin kendi davranışları ile ilgili hükümlerden bahsedilmez. İslam fıkhı ise kişilerin tüm hareket ve davranışlarını ele alıp inceler ve bunlar hakkında hükümler getirir. Bu kişilerin davranışlarının müeyyidesinden hareketle fiillerini dini ve kazai diye ikiye ayırıp onların bir kısmını dini, bir kısmını da kazai hükümler diye ikiye ayırır. Ama herhangi bir konuda önce dini hükümleri koyar, sonra da kazai olanları belirtip dile getirir.

Roma hukukunda hukuku birleştiren kurallar, hükümdarların fermanlarıdır. İslam hukukunda ise aynı çağda yaşayan İslam hukukçularının bir mesele üzerinde icma ve ittifak etmeleridir. Hukuk tarihi kitaplarına bakıldığı zaman bugünkü batı hukukuna doğu hukukunun değişik zamanlarda etki yapmış olduğu görülür. İlk etki Batı Anadolu’da İyonyalılar zamanında görülür. Bu zamanlarda Sümerlerden alınan etkiler ile Tevrat’tan alınan etkiler kendisini göstermektedir. Mesela Yunanlılar meclislerin yaptığı kanunları Tevrat’ın yerine koyarak öyle uygulama yaptılar ve böylece kanun sistemini getirmiş oldular. Onlar yine Tevrat’ın etkisiyle böylece kralların kanun yapmasına son vermiş oldular.

 Aynı zamanda bir Yahudi ve M.Ö. 335–263 yılları arasında yaşamış olan Yunanlı filozof Kıbrıslı Zenon, Akademi’de Krates’in nezaretinde felsefeyle meşgul oldu ve Stao Okulunu kurdu. Stoalılar tarafından benimsenen temel ilkeleri getirdi. Ona göre gerçek olan her şey maddidir. Fakat evren, pasif bir maddeden oluşmamıştır. Değişen bir yapısı olan düzenli bütün olan evrendeki pasif maddeden başka, doğadaki düzenleyici, aktif öğeyi temsil eden bir güç daha vardır. Bu aktif güç, maddeden farklı değildir, ancak maddenin değişik bir görünümüdür. O, hava akıntısı ya da nefes gibi, sürekli olarak hareket eden ince bir şeydir. Zenon bu gücün ateş olduğunu söyler; ona göre, bu ateş var olan her şeye yayılır.   

Bu maddi ateşin en temel özelliği akıldır. Bu ateş, evrendeki en yüksek varlık türüdür. Zenon’a göre, Tanrı her şeydir. Yani, Tanrı bireyleri birbirleriyle birleştiren ateş ya da sıcak nefestir. O, doğanın içindeki akıl ya da rasyonel güçtür. Bu düşüncelerinden anlaşılacağı üzere Zenon’un kendine has bir Tanrı anlayışı vardır. Bundan dolayı o Tevrat’ın getirmiş olduğu hukuku laikleştirerek Romalılara aktarılmasını sağlamış olmaktadır. Bu sebeple Roma hukukunun, Tevrat’ın getirmiş olduğu hukukun laikleşmiş bir şekli olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Diğer taraftan da zaten Yunandaki meclis sistemi de benimsenmiş bulunmaktadır. Roma Hıristiyanlığı benimseyip kabul ettikten sonra artık Tevrat ve İncil onlar için dini bir kitap olmuş ve böylece Roma hukuku bu iki kitabın etkisiyle gelişmesini sağlamıştır.

Roma hukukunda baştan sona sürüp gelen şey, resmi akit sistemi olmuştur. Hâlbuki İslam fıkhında serbest sözleşme sistemi getirilmiştir. İslam uygarlığı ile karşılaşan Avrupa, kendisi resmi sözleşme sistemi uygularken Müslümanların serbest sözleşmesinden etkilenmiş ve eski uygulamayı bırakarak serbest sözleşme sistemini geliştirmeye çalışmıştır. Böylece en büyük ve son etkilenme asıl bundan sonra başlamış olmaktadır. Çünkü İslam fıkhında hukuk, kişilerin serbest sözleşmeleriyle oluşan bir olgudur. Onun için İslam fıkhında devlet sözleşme yapamaz, o sadece yapılmış olan sözleşmeleri teyit edip güvence altına alır. Hâlbuki Roma hukukunda devlet gerekli alanlarda sözleşmeler yapar ve hem o, ancak kendi sözleşmelerini teminat altına alıp güvence verir. Bu sebeple o, halkın kendi kendine yapmış olduğu serbest sözleşmelere güvence verip de onları teminat altına almaz. Bu serbest sözleşmenin hayatın her alanında kabul edilmesi ve devletin teminatı altında olması çok önemli bir anlayış ve çok faydalı bir husustur. Bu sayede değişik yer ve zamanlarda birçok sorunlar kolaylıkla çözüme kavuşmuş olur. Avrupa bu esası kabul etmiştir, ancak onu tam anlamıyla kavrayabildiğini söyleyemeyiz. Avrupa bir taraftan serbest sözleşmeyi kabul ederken, diğer taraftan da bunun yanı sıra meclislerde alınan kararlarda ekseriyet esasını kabul etmiştir. Hâlbuki ekseriyet kararları günlük olarak değiştirdiği için istikrarlı bir hukukun oluşmasını engellemiştir. Zira serbest sözleşmeler ancak hakemlik veya hakemler sistemi ile verimli ve güzel çalışabilir. Mesela sözleşme yapanlar, bu sözleşmeleri bilen kimseleri hakem seçerek bu sözleşmelerin kendi istekleri doğrultusunda yorumlanmasını sağlamaya katkıda bulunurlar. Hâlbuki tayinle iş başına gelen atanmış hâkimlerin, pek çok sayıdaki sözleşmeleri öğrenip anlamasına ve böylece doğru bir karar vermesine imkân ve ihtimal yoktur. Dolayısıyla serbest sözleşme sistemi böyle bir ortamda artık etkisiz ve faydasız hale gelir.

Burada bir örnek vermek gerekirse Türkiye, devleti yeniden kurarken Roma hukukundan aldığı, fakat kendi bünyesine uydurmaya çalıştığı nikâh törenini veya evlenme meselesini ele alabiliriz. Her şeyde olduğu gibi Roma hukukunda evlenme de bir resmi forma bağlı bir şekilden ibarettir. Hâlbuki İslam hukukunda evlenme ve nikâhlanma tamamen serbest bir sözleşmeden ibarettir. Yalnız sözleşme yapılırken şahitlerin huzurunda olması gerekir, o kadar. Roma’da ise evlenme kilisede ve papazın huzurunda yapılır. Bizde ise bugün kilisenin yerini nikâh veya düğün salonu almış, papazın yerini de belediye başkanı veya onun vekili almıştır. Oysa İslam’da kişi istediği zaman istediği yerde ve istediği şekilde evlenebilir. Yani İslam’da serbest sözleşme esas olduğundan nikâhlanma da serbest olup o, bir forum ve şekle uydurulmaz. Eğer belediye veya devlet bunu kayıt altına almak istiyorsa ilgililerin bir telefon etmesi bu işi halleder. Bunca masrafa, emeğe, zaman ve mekân israfına lüzum yoktur. Her ev ve her cami bir düğün salonu olabilir.

Bu serbest sözleşme sistemi, aynı zamanda zorunlu olarak yerinden yönetim modelini getirir. Zaten kentler bile bu serbest sözleşmelerle meydana gelip oluşur. Fakat batı medeniyeti, merkezci-sömürgeci bir zihniyete sahip olduğu için, böyle bir anlayışa sahip olmasıyla yerinden yönetimi getirmemiştir. Tam tersine hukukta Yargıtay denetimini getirmek suretiyle yargının bağımsızlığını ortadan kaldırmış ve böylece hukukun üstünlüğünü de şahıs ve merkezin etkisiyle zedelemiştir. Bu sebepledir ki, İslam fıkhında hukukta üst merci teoriği ve pratiği yoktur. Hakemlerce verilmiş olan kararlar kesin olup sadece uygulamaya bırakılır. Yanlış hüküm verdiğine inanılan hakemler aleyhine dava açılabilir. Neticede bu hakemler, mahkûm olurlarsa, her ne kadar onların verdiği bu karar iptal edilmese bile, hakemler çekilen zararı tazmin ederler. Bu bakımdan mevzuatın yapılması başka bir şey, mevzuatın anlaşılıp uygulanması ise başka bir şeydir. Uygulamada halka danışmanlık yapan hukukçular bulunacaktır. Aldıkları bu fetvalarla ile hareket eden kişi ve kişiler, yapılan bir yanlıştan dolayı sorumlu tutulmazken, bu yanlış fetvayı verenler sorumlu olacaklardır. Bu husus başlangıçta akıle veya meakil kurumu ile kısmen uygulanmış olmakla beraber sonraları terkedilmiştir. Batı hukukunda ise böyle bir kurumun kendisinden değil, adından bile bahsedilmemektedir.

Netice olarak şunu söyleyebiliriz ki, batı uygulaması, Roma hukuku ile İslam hukukunun bir karmasından ibarettir ve bu görünümü ile çok dağınık bir mevzuattan ibarettir. İşte bu sebeple batı dünyası bilim ve teknik sorunları çözmüş gibi bir imaj verirken, hukuki konularda meselelere çözüm getirmekten uzak kalmış bir resim çizmektedir. Burada çok açık bir örnek vermek gerekirse mesela demokrasi ile laikliği ele alabiliriz. Çünkü batı dünyası çoğunlukçu demokrasiyi ve laiklik sistemini değer yargıları arasında kabul etmiş ve bunlarla övünen bir pozisyona sahiptir. Hâlbuki burada çoğunlukçu demokrasi demek çoğunluğun yönetmesi demektir. Laiklik ise herkesin ve her kesim ve kısımın kendi dinini yaşayıp yönetmesidir. Neticede buradan şu ortaya çıkar ki, eğer bir yerde ekseriyet sistemi varsa ve çoğunlukçu anlayışı varsa, o yerde laiklik yok demektir. Bunun tersi olarak da eğer laiklik varsa, artık orada ekseriyet sistemi yoktur. Hâlbuki bunlar arasında bir denge bulunabilir. Bizim kanaatimize göre ne yazık ki, batı dünyası bu dengeyi de henüz bulabilmiş değildir. Zaten bugünkü tabloda bunları benzer bir şekilde uzlaştırmış görünen hiçbir ülke göze çarpmamaktadır.

Bundan sonra İslam fıkhına gelecek olursak o da bugün bundan bin sene önce duraklama döneminde kaleme alınmış satırları arasında çökmüş bulunup hiçbir kimse ve hiçbir topluluk tarafından uygulanmamaktadır. Suudi Arabistan ve İran gibi ülkeler isimlerinin başlarına her ne kadar İslam kelimesini koysalar da onların uyguladıklarının fıkıhla yani İslam hukukuyla uzaktan ve yakın bir alakası yoktur, diyebiliriz. Çünkü bunlar hem batı ve hem de İslam mevzuatı ile yaşıyorlar ki, böylece bunların çelişkileri, batı dünyasında olan çelişkilerden çok daha fazladır. Hâlbuki bugünkü İslam fıkhını öğrenip ictihad ve şura ile onu yeniden ortaya koyarak hareket etseler, İslam’da uyum ve ahenk bulunması dolayısıyla yaşadıkları hukuk düzenlerindeki çelişkiler yok seviyeye inecektir.  

İster dindar olalım, ister başka bir şey; ister laik olalım, ister başka bir şey, bugün bizim tam bir çözümsüzlük içinde olduğumuzu kabul etmek zorundayız. Devlet aşamasından çok daha ileriye gitmiş olmamıza rağmen, bu kadar geliştirmiş olduğumuz ileri uygarlığı düzenleyecek bir hukukumuz maalesef yoktur. Çünkü mevcut hukuk sistemleri, toprağa dayalı uygarlığın ürününden başka bir şey değildir. Bunlar artık ta Nuh-u Nebiden kalma, modası geçmiş ve devrini tamamlamış, sadece tarihi değeri olan bir bilgi birikiminden başka bir şey olamazlar. Zira toprak ekonomisi, komşuluk ekonomisine dayanır. Hâlbuki şimdilerde ise sanayi ekonomisi doğmuş ve o uygulanmaktadır. Bu sanayi ekonomisi de serbest insan ilişkilerine dayanır. Oysa bugünkü dünyada komşu komşuyu tanımıyor bile. İnsanlık âleminin beş bin yıldan beri geliştirerek ürettiği hukuk düzeni, onları bugünkü sanayi uygarlığına getirdi. Fakat şu, çok gerçekçi bir tespittir ki, insan kendi eliyle ürettiği uygarlığa bugün kendisi cevap vermekten aciz hale düşmüştür. Onun için de insanlık zamanımızda kanaatimize göre yepyeni bir hukuk düzenine gitmek zorundadır.

Tarihte doğu uygarlıkları hep yeni hukuk düzenleri ile, Sümer uygarlığı yöneticilerin yazılı kuralları ile, İbrani uygarlığı idarecilerin üstünde Tevrat uygarlığı ile, Hıristiyanlık uygulaması da uluslar arası ahlak ilkelerine dayanarak doğmuştur. İslam’a gelince onun uygulaması da hukuk bilginlerinin içtihatlarıyla oluşan fıkıh uygarlığı ile doğmuştur. Bu uygarlıkları beş yüz yıl geriden takip eden batı uygarlıkları da teknolojide harikalar yaratmıştır.

Mısır bugün hala gözleri kamaştıran ehramları dikmiş; Yunan heykelcilik ve tiyatroda insanları şaşırtacak bir şekilde ileri gitmiş; Roma inşa ettiği mabetleriyle erişilmez bir ün elde etmiş; bugünkü Avrupa da büyük keşif ve icatlar ortaya koyarak adeta ulaşılmazlara yetişmiştir.

Artık batının sanayileşme sonucu doğan bu büyük uygarlık, beş bin yıllık ihtiyarlamış tarım mevzuatı ile işlemez hale gelmiş ve ihtiyaca yetmez olmuştur. İşte şimdi nöbet sırası kendisine gelen doğuya yeni bir görev düşmektedir. Doğu dünyası ve İslam dünyası, III. Bin yıl sanayi uygarlığını düzenleyebilecek bir hukuk sistemini ortaya koyma görevi ile karşı karşıyadır. Peki, bunun yolu, usul ve yöntemi nasıl olacaktır? Kur’an-ı Kerim’in bildirdiğine göre yeni bir peygamber, yeni bir kitap ve böylece yeni bir din gelmeyecektir. Bugün ilmin ulaştığı bir zirvede zaten sadece dine dayalı ve ilimden uzak yeni bir uygarlığın doğmasına imkân ve ihtimal yoktur. Ne var ki, din olmadan, dini duygu olmadan ve inanç olmadan hukukun halka inmesi ve halk tarafından kabul edilip benimsenmesi mümkün değildir. Onun için biz, ilmen en ileri bir hukuk ve en üstün bir hukuk getirsek bile, buna inanan insanlar bulunmadığı müddetçe bu hukuk hiçbir zaman işlerlik kazanamayacaktır.            

Bu durum ve şartlar karşısında yapılacak iş nedir?

Önce ilim adamları ve hukuk bilginleri çalışıp çabalayarak, aşkla ve şevkle gayret göstererek III. Bin yıl uygarlığına cevap verecek bir hukuk teorisini ortaya koymalıdırlar. Yoksa bugünkü gibi meclislerde ekseriyet parmakları ile görüş açıklayarak, bunun bile ne kadar göstermelik olduğu herkes tarafından çok iyi bilinir, hukuk oluşmaz ve sorunlar çözülmez. Bu hukuk bilgini kimseler tarafından meydana getirilen hukuk teorisini ortaya koyanlar, bu teoriyi dini cemaatlere kabul ettirmelidirler. Dini cemaatler de bu yeni hukuk düzenini halka indirip onların bunu öğrenmesini sağlamalıdırlar. Böylece bu yeni hukuk düzenini benimseyen halk bundan sonra siyasiler tarafından organize edilir ve neticede bu hukuku uygulamak üzere seçilen yöneticiler, bu şekilde iş başına gelmiş olurlar. İşte bu suretle yeniçağın ihtiyaçlarına cevap verebilecek bir kapasiteye sahip olan bir hukuk düzeni böylece kurulmuş olur. Diğer taraftan iş adamları da bu yeni hukuk düzeni içersinde işletmelerini kurup halkı ona göre organize edeceklerdir. Böylece buna göre kurulacak olan sitelerde geleceğin uygarlığının temelleri atılmış olacaktır.